Institutul Român pentru Drepturile Omului

Punct de vedere privind aplicarea nediscriminatorie a libertății de circulație a capitalurilor

Primind sesizarea din partea doamnei E.S. având ca obiect lipsa de corelare dintre dispozițiile Legii nr. 69/2000 și normele europene, Institutul Român pentru Drepturile Omului formulează următorul Punct de vedere referitor la aplicarea în mod nediscriminatoriu a libertății de circulație a capitalurilor prin raportare la normele cuprinse în conținutul art. 32, alin. (5) din Legea educației fizice și sportului nr. 69/2000:

Reglementarea-premisă a punctului de vedere solicitat se referă la art. 32, alin.5 din Legea educației fizice și sportului nr. 69/2000 în temeiul căruia: Pot fi acţionari ai societăţilor comerciale sportive pe acţiuni persoane fizice şi juridice române, precum şi persoane fizice şi juridice străine. Participarea persoanelor fizice şi juridice străine la capitalul social al cluburilor sportive profesioniste nu va depăşi 49% din totalul acţiunilor.

În speță, problema juridică identificată în solicitarea primită constă în tratamentul discriminatoriu instituit în temeiul reglementării citate în raporturile dintre persoanele fizice și juridice române și persoanele fizice și juridice străineîn ceea ce privește participarea la capitalul social al cluburilor sportive.

Luând în considerare aceste aspecte, elaborăm următorul punct de vedere:

Sintagma „persoane fizice și juridice străine” trebuie să fie interpretată prin raportare la articolul 2 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România[1] în conformitatea căruia prin străin se înțelege persoana care nu are cetățenia română sau cetățenia unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, ori cetăţenia Confederaţiei Elveţiene.

Participarea la capitalul social al unei întreprinderi reprezintă una dintre formele explicitate de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 92/1997[2] ca fiind o investiție directă; potrivit articolului2, litera a: investiţie directă constă în participarea la constituirea sau la extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de acţiuni sau de părţi sociale ale unei societăţi comerciale, cu excepţia investiţiilor de portofoliu, precum şi înfiinţarea ori extinderea în România a unei sucursale de către o societate comercială străină, prin: aport financiar, în moneda naţională sau în valută convertibilă;  aport în natură de bunuri imobile sau/şi bunuri mobile, corporale şi necorporale; participarea la creşterea activelor unei întreprinderi, prin orice mod legal de finanţare.

Dreptul Uniunii Europene nu reglementează expresis verbis definiția libertății capitalurilor; pentru a complini acest vid legislativ, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că definițiile incluse în anexele Directivei 88/361/CEE pot fi utilizate pentru definirea acestei noțiuni. În acest context, libera circulație a capitalurilor presupune: investiții străine directe, investiții imobiliare sau achiziții, investițiile în titluri de valoare (de exemplu, acțiuni, obligațiuni, bonuri de trezorerie, unități trusturi),acordarea de împrumuturi și credite.

Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE) stabilește, în art. 63-66, sediul materiei privind exercitarea libertății de circulație a capitalurilor, instituind această prerogativă în raporturile dintre statele membre dar și în relațiile pe care statele membre le dezvoltă cu statele terțe.

Reținem că, dintre cele 4 libertăți de circulație recunoscute de dreptul primar al Uniunii Europene: libertatea de circulație a persoanelor, a bunurilor a serviciilor și a capitalurilor – doar ultima beneficiază de o dimensiune extinsă, aplicându-se inclusiv statelor terțe și producând, în consecință, efecte juridice, inclusiv asupra persoanelor fizice și juridice aparținând statelor terțe.

Rațiunea în temeiul căreia libertatea de circulație a capitalurilor dispune de norme având o sferă amplă de cuprindere se fundamentează pe obiectivele urmărite prin liberalizarea capitalurilor în spațiul intra și extra unional: creșterea economică, investirea eficientă a capitalului, promovarea monedei unice EURO, consolidarea rolului Uniunii Europene în cadrul relațiilor economice internaționale, evoluția Uniunii Economice și Monetare.[3]

               Deși libera circulație a capitalurilor este purtătoarea unei relevanțe deosebite pentru dezvoltarea construcției unionale pe coordonate economice, dispozițiile circumscrise art. 63-66 din TFUE  nu sunt absolute, cuprinzând în conținutul lor restricții care sunt valabile, potrivit articolului 64 din Tratat, în raport cu țările terțe.

Metodologia legală de activare a măsurilor de restricționare a libertății de circulație a capitalurilor este precizată în articolul 64, paragraful 2[4] din TFUE și vizează, în principal, menținerea conținutului libertății de circulație a capitalurilor între statele membre și statele terțe, în cea mai mare măsură și  fără a aduce atingere celorlalte capitole ale Tratatelor. Deci, scopul restricționării vizează doar nuanțări relative la particularitățile și contextul de aplicare al liberei circulații a capitalurilor, fără a admite înfrângerea efectivă a esenței acestei libertăți.

              Libera circulație a capitalurilor nu poate fi interpretată ca aducând atingere unor prerogative care revin statelor-națiune în temeiul suveranității lor. Astfel, conform art. 65 din TFUE statele membre pot exercita, în mod compatibil cu garanțiile aferente liberei circulații a capitalurilor, următoarele prerogative: (a) de a aplica dispozițiile incidente ale legislațiilor fiscale care stabilesc o distincție între contribuabilii care nu se găsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite; (b) de a adopta toate măsurile necesare pentru a combate încălcarea actelor lor cu putere de lege și a normelor lor administrative, în special în domeniul fiscal sau al supravegherii prudențiale a instituțiilor financiare, de a stabili proceduri de declarare a circulației capitalurilor în scopul informării administrative sau statistice ori de a adopta măsuri justificate de motive de ordine publică sau siguranță publică.

Egalitatea și nediscriminarea sunt standarde care se impun în mod absolut în exercitarea libertății de circulație a capitalurilor. În conformitate cu prevederile articolului 65, alineatul 3 TFUE, restricțiile sau măsurile și procedurile care pot fi dispuse de statele membre nu pot constitui temei pentru discriminarea arbitrară și/sau pentru restrângerea disimulată a liberei circulații a capitalurilor și a plăților.

Luând în considerare că ambele problematici supuse analizei (egalitatea și nediscriminare precum și libera circulație a capitalurilor) au caracter principal, individualizarea aplicării acestora la situații concrete se realizează prin apel la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Articolul 19, alineatul 3 din TFUEprevede elementele de competență generală a Curții: (3) Curtea de Justiție a Uniunii Europene hotărăște în conformitate cu tratatele: (a) cu privire la acțiunile introduse de un stat membru, de o instituție ori de persoane fizice sau juridice; (b) cu titlu preliminar, la solicitarea instanțelor judecătorești naționale, cu privire la interpretarea dreptului Uniunii sau la validitatea actelor adoptate de instituții; (c) în celelalte cazuri prevăzute în tratate.

Articolul 267 din TFUE dezvoltă competența interpretativă a Curții, subliniind autoritatea acesteia în stabilirea modului corect de înțelegere și aplicare a prevederilor legislației primare: Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la: (a) interpretarea tratatelor; (b) validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în fața unei instanțe dintr-un stat membru, această instanță poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință îi este necesară pentru a pronunța o hotărâre, să ceară Curții să se pronunțe cu privire la această chestiune. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe judecă­torești naționale privind o persoană supusă unei măsuri privative de libertate, Curtea hotărăște în cel mai scurt termen.

             Corelația dintre libera circulație a capitalurilor, posibilitatea de limitare a acesteia și aplicarea principiilor egalității și nediscriminării a constituit obiectul de interpretare al Curții pe cale jurisprudențială.

Astfel, teoria egalității și nediscriminării în exercitarea libertății de circulație a capitalurilor a fost argumentată de Curte în sensul în care normele privind egalitatea de tratament interzic nu numai discriminarea excesivă din motive de naționalitate, ci și toate formele ascunse de discriminare care, prin aplicarea altor criterii de diferențiere, duc de fapt la același rezultat.[5]

În mod concret, Curtea a calificat ca restricție în libera circulație a capitalurilor măsurile care ar putea descuraja nerezidenții să investească într-un stat membru sau care ar putea descuraja rezidenții unui stat membru să investească în alte state membre.[6]

              Într-o altă cauză[7]Curtea a identificat ca practică discriminatorie indirectă în domeniul liberei circulații a capitalurilor evaluarea câștigurilor de capital realizate de rezidenți la transferul bunurilor imobile situate în Portugalia care trebuie să fie luată în considerare doar la 50% din valoarea sa; prin comparație pentru nerezidenți, suma totală a câștigurilor de capital realizate în cazul transferului proprietății respective este supusă impozitului.(…) trebuie constatat că stabilirea unei baze de evaluare de 50% aplicabilă numai câștigurilor de capital realizate de persoane impozabile cu domiciliul în Portugalia și nu celor realizate de persoane impozabile nerezidente constituie o restricție a circulației capitalul interzisă prin prevederile Tratatului.

În explicitarea jurisprudențială a practicilor discriminatorii directe aplicabile liberei circulații a capitalurilor, Curtea a precizat că  discriminarea poate apărea numai prin aplicarea unor reguli diferite la situații comparabile sau prin aplicarea aceleiași reguli în situații diferite.[8]

            O situație juridică similară cu cea care constituie obiectul punctului de vedere solicitat (limitarea participării persoanelor fizice şi juridice străine la capitalul social al cluburilor sportive profesioniste la  49% din totalul acţiunilor) a fost tranșată de Curte prin cazuistica sa; astfel, în ceea ce privește interdicția care împiedică investitorii din alte state membre să dobândească mai mult decât un anumit număr de acțiuni în anumite întreprinderi portugheze, Curtea s-a pronunțat că această situație implică un tratament inegal al resortisanților state membre și restricționează libera circulație a capitalurilor.[9]

             Analiza cadrului normativ național în materia protecției străinilor și în domeniul investițiilor străine directe (ca aplicație particulară a libertății de circulație a capitalurilor) este raliată, în principiu, cu standardele și garanțiile promovate de dreptul unional.

Cu titlu de exemplu, legislația națională în materia investițiilor străine directe s-a raliat dispozițiilor europene privitoare la garantarea exercitării libertății de circulație a capitalurilor în acord cu exigențele egalității și nediscriminării astfel încât articolul 4 alin. (1) din OUG nr. 92/1997 stipulează: Investiţiile efectuate în România, precum şi posesia, folosinţă şi dispoziţia asupra unei proprietăţi beneficiază de garanţiile şi facilităţile prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă.

În același sens, articolul 4, alineatul 2, teza a doua, reglementează egalitatea de tratament - just şi echitabil și nediscriminatoriu- pentru investitorii români sau străini, rezidenţi sau nerezidenti în România.

             Totodată, OUG nr. 194/2002 privind regimul străinilor din România, republicată în Monitorul Oficial nr. 421 din 5 iunie 2008, reglementează, în articolul 80^1, regimul juridic al străinilor în România, instituind principiul tratamentului egal prin următoarea formulare: (1) Străinii, titulari ai dreptului de şedere pe termen lung, beneficiază, în condiţiile legii, de tratament egal cu cetăţenii români în ceea ce priveşte: a) accesul la piaţa muncii, inclusiv în privinţa condiţiilor de angajare şi de muncă, la activităţi economice în mod independent şi la activităţi profesionale, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor legislaţiei speciale privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, cu condiţia ca activitatea desfăşurată să nu presupună, chiar şi ocazional, exercitarea unor prerogative ale autorităţii publice; b) accesul la toate formele şi nivelurile de învăţământ şi de pregătire profesională, inclusiv la acordarea burselor de studiu; c) echivalarea studiilor şi recunoaşterea diplomelor, a certificatelor, a atestatelor de competenţă şi a calificărilor profesionale, în conformitate cu reglementările în vigoare; d) securitatea socială, asistenţa şi protecţia socială; e) asistenţa de sănătate publică; f) deduceri de impozit pe venitul global şi scutiri de taxe; g) accesul la bunuri şi servicii publice, inclusiv obţinerea de locuinţe; h) libertatea de asociere, afiliere şi apartenenţă la o organizaţie sindicală sau profesională.

Din interpretarea sistematică a ideilor expuse în rândurile de mai sus rezultă că, deși la nivel național există un cadrul riguros articulat de reglementări care transpun dispozițiile dreptului unional referitoare la corelația dintre principiile egalității și nediscriminării și asigurarea efectivă a libertății de circulație a capitalului, Legea nr. 69/2000 privind educația fizică și sportul cuprinde dispoziții care comportă deficiențe în ralierea la standardele europene. În acest context, se impune reformularea dispozițiilor legale citate în acord cu dispozițiile cuprinse în art. 6 alin. (1) din Legea nr. 24/2000[10]: Proiectul de act normativ trebuie să instituie reguli necesare, suficiente şi posibile care să conducă la o cât mai mare stabilitate şi eficienţă legislativă. Soluţiile pe care le cuprinde trebuie să fie temeinic fundamentate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român şi cerinţele corelării cu ansamblul reglementărilor interne şi ale armonizării legislaţiei naţionale cu legislaţia comunitară şi cu tratatele internaţionale la care România este parte, precum şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Reținem că, de la data adoptării Legii educației fizice și a sportului și până în prezent, legiuitorul român a fost preocupat de modificarea acesteia: la data de 16 mai 2018 a fost adoptată Legea nr. 108[11] însă obiectul reglementării acesteia este diferit de problema juridică sesizată prin solicitarea primită, referindu-se la completarea articolului 6 din Lege privitor la organizarea şi desfăşurarea fazelor zonale/regionale şi naţionale ale competiţiilor sportive şcolare.